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Expediente No.802  --- Caracas, 18/11/1999 --- Frederik A. J. Brouwer contra la Resolución Nº HRZ-550-00210 del 15/07/93  Ministerio de Hacienda  --- Motivo: Recurso contencioso  tributario. Parcialmente con lugar.

REPÚBLICA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Procedencia: Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana

"Vistos", con los Informes de los representantes de las partes.

En fecha 22 de abril de 1994 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto, directamente ante él, el día 12 de abril de 1994 por el ciudadano Frederick A.J. Brouwer, titular de la cédula de identidad Nº E-82.045.479, actuando en su carácter de Director Delegado Suplente de METALÚRGICA NACIONAL, C.A. (MENACA), asistido por la ciudadana Soraya Varás García, abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.895 contra la Resolución Nº HRZ-550-00210 de fecha 15 de julio de 1993, así como contra las planillas de liquidación emitidas en fecha 16 de agosto de 1993,  en el ramo de impuesto sobre  la renta Nos. 04-10-57-000084, 04-10-57-000084 y 04-10-69-2517 por monto de Bs. 16.027.606,25 (impuesto), Bs. 16.828.986,56 (multa artículo 98 del Código Orgánico Tributario) y Bs. 10.009.240,10 (intereses moratorios) respectivamente.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 26 de abril de 1994 dio entrada al precitado recurso formando expediente bajo el Nº 802 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, estando las partes a derecho el Tribunal admitió el recurso mendiante auto de fecha 25 de julio de 1994. Declarada abierta a pruebas la causa, los ciudadanos Soraya Varás García y Jesús A. Sol Gil, apoderados de la recurrente, reprodujeron el mérito favorable de los autos que según ellos obra en favor de su representada y promovieron pruebas documental y de experticia. Las pruebas promovidas fueron admitidas por llenar los extremos de Ley, los documentos promovidos se agregaron a los autos y se designó como expertos a los ciudadanos Jesús María  Rivas, María García y Juan Figueroa, quienes aceptaron la designación hecha, prestaron el juramento de Ley y presentaron el Informe respectivo. Vencido el lapso probatorio se fija la oportunidad para que las partes presentaran sus Informes, compareciendo en dicha oportunidad los abogados Jesús Sol Gil, Soraya Varás García e Iván López Ruiz, actuando en representación de la recurrente los dos primeros y del Fisco Nacional el último, quienes consignaron sus conclusiones escritas  las cuales fueron agregadas a los autos. El Tribunal dijo "Vistos" en horas de despacho del día 2 de febrero de 1995 y procede a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes.

I

ANTECEDENTES

Consta en autos que mediante Resolución Nº HRZ-550 de 15 de julio de 1993 culminó el Sumario Administrativo abierto en relación a los reparos formulados a la contribuyente METALÚRGICA NACIONAL, C.A. (MENACA) en Acta de Reparo Nº HRZ-510-0337 de 6 de octubre de 1992 levantada a la declaración de rentas Nº 821 presentada el 17 de abril de 1989 correspondiente a l ejercicio coincidente con el año civil 1989. Los reparos fueron formulados a las partidas correspondientes a deducciones por concepto de sueldos, salarios y demás remuneraciones (Bs. 1.000.000,00), intereses (Bs. 10.943.256,55), contribuciones (Bs. 2.629.622,15), regalías (Bs. 1.776.178,57), publicidad y propaganda (Bs. 1.403.151,06) y todos los demás gastos (Bs. 6.947.397,18), lo cual asciende a la cantidad de Bs. 24.699.605,51, y a la conciliación de Bs. 2.408.715,00. El monto de Bs. 1.000.000,00 fue objetado por cuanto corresponde a honorarios profesionales abonados a la cuenta 735-92 CETRA-METALS que lleva la empresa como una cuenta corriente con la citada empresa que es una afiliada en Holanda, y no se practicó la retención de impuesto sobre la renta de conformidad con lo establecido en el ordinal 10 del artículo 2, y artículos 10 y 11 del Decreto 1506 de 1 de abril de 1987. El montos de Bs. 10.943.256,55 correspondiente a intereses se discrimina de la siguiente manera: Bs. 7.618.836,89 por concepto de intereses provisión, Bs. 599.000,00 por concepto de intereses de refinanciamiento, Bs. 999.928,00 por concepto de intereses de mora y Bs. 1.725.491,66 por concepto de intereses a afiliadas. El total de los demás gastos reparados por Bs. 6.947.397,18 equivale  a la suma de Bs. 4.911.000,00 por concepto de gastos de refinanciamiento y de Bs. 2.036.397,18 relativa a diferencia en cambio; la cantidad citada en primer lugar corresponde a intereses pagados a la empresa  "CETECO-CARACAS" durante el ejercicio fiscalizado, abonados a la cuenta 070 Ceteco-Caracas que  lleva en su contabilidad la contribuyente como una cuenta corriente con la citada empresa, y sobre dicho monto no se practicó la retención de impuesto correspondiente, por su parte la suma de Bs. 2.036.397,18 fue reparada por falta de comprobación "ya que durante la intervención fiscal no fueron presentados, ni se encontraron los comprobantes respectivos que apoyan la mencionada cantidad , ni tampoco la contribuyente presentó el cheque o cheques con los cuales se hizo la compra de divisas y la transformación bancaria en dólares, el depósito a pago, en caso de que las deudas se hayan pagado, requisitos indispensables para considerar que la contribuyente quedó liberada de la deuda contraída,  como tampoco presentó la facturación correspondiente del monto de la deuda que respalde sus asientos contables". Respecto a la conciliación entre la utilidad según libros y el enriquecimiento global neto  fiscal se objetó el monto de Bs. 2.408.715,00 correspondiente al monto de la prima por suministro de divisas relacionada con el contrato de fideicomiso celebrado por la contribuyente hoy recurrente con el Banco Central de Venezuela, ya que la empresa la dedujo en un solo año y no en los ocho  años estipulados en el contrato, tal situación se consideró como una amortización acelerada hecha sin la correspondiente autorización de la Administración Regional de Hacienda, se objetó también la suma de Bs. 2.473.446,00 solicitada por la empresa por concepto de rebaja  por inversión en activos fijos, por no haberse presentado ala actuación fiscal los comprobantes o facturas correspondientes a la adquisición de los activos que dieron lugar a la rebaja de impuesto en referencia.

En el escrito del recurso contencioso tributario se alega en relación a los pagos efectuados sin retención que ascienden a la cantidad de Bs. 16.854.256.55 (Bs. 1.000.000,00 correspondiente a honorarios profesionales, Bs. 10.943.256,55 por concepto de intereses y Bs. 4.911.000,00 relativo a gastos de refinanciamiento),m que el rechazo de la deducción fundamentado en el artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta es improcedente por cuanto dicho rechazo configura la pérdida de un beneficio como es la aceptación del gasto como deducible y como tal contraviene lo dispuesto en los artículos 1 y 72 del Código Orgánico Tributario. Se argumenta además que el Código Orgánico Tributario establece una sanción para los agentes de retención que no cumplieren con la obligación de retener o percibir los tributos correspondientes, pero no prevé la posibiliad de la no admisibilidad de las deducciones solicitadas sujetas a retención de impuesto añadiendo que el mismo Código en su artículo 230 establece la derogatoria de las disposiciones de otras leyes sobre las materias que el mismo regula.

En el escrito del recurso se sostiene la improcedencia del reparo que por falta de retención se efectó a la cantidad de Bs. 1.776.178,57 por concepto de regalías, por cuanto la contribuyente efectuó la retención correspondiente según consta en formulario en que se indica como agente de retención CETECO DE CARACAS, S.A. que es la casa matriz de la recurrente,  empresa que efectuó la retención en virtud de lo previsto en el contrato suscrito entre CARELICO y CETECO DE CARACAS, S.A. y sus filiales. Se sostiene también la improcedencia del rechazo de Bs. 1.403.151,06 por concepto de publicidad y propaganda por cuanto la erogación corresponde a un gasto causado por los servicios prestados a su representada por los citados conceptos para el ejercicio reparado, el cual se encontraba acumulado por pagar. Se afirma que el monto de Bs. 2.036.397,18 reparado por concepto de diferencia en cambio es deducible a los efectos del cálculo del enriquecimiento neto de la recurrente por cuanto constituye una pérdida por diferencia en cambio tal y como lo establecía el artículo 39, numeral 23 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el ejercicio reparado. Se sostiene que la cantidades Bs. 2.408.715,00 objetada por la fiscalización es una partida no gravable en la conciliación entre la utilidad según libros y el enriquecimiento global neto fiscal pues no se trata de una amortización acelerada por depreciación de activos como lo afirma la Administración  basada en los artículos 129 y 121 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta sino de un gasto causado y pagado en el ejercicio en que fue deducido, normal   y necesario, hecho en el país con el objeto de producir la renta, y que en virtud de estar causado y pagado es perfectamente aprovechable fiscalmente en el ejercicio en que se canceló la erogación. Solicita sea concedida la rebaja de impuesto por inversión en activos fijos que por monto  de Bs. 2.473.446,00 rechazó la fiscalización, ello por cuanto los activos cumplen todos los requisitos exigidos por la Ley. En dicho escrito no se esgrimió ningún argumento contra el reparo que por la cantidad de Bs. 2.629.622,15 se formuló por concepto de atribuciones.

En el escrito del recurso contencioso tributario se alega además la improcedencia de las multas impuestas y de la liquidación hecha por concepto de intereses moratorios, la multa por cuanto se causa una disminución ilegítima de ingresos tributarios ni un perjuicio al Fisco Nacional, además el reparo formulado no está definitivamente firme, por las mismas razones y por no encontrarse en mora la recurrente, se solicita la anulación de las planillas por concepto de intereses moratorios.

En el escrito de promoción de pruebas, los apoderados de la recurrente reprodujeron el mérito de los autos que según ellos favorece a su representada, afirman que el rechazo de los gastos por falta de retención es un punto de mero derecho que no requiere de prueba, no obstante lo cual en lo tocante al reparo a los gastos por la cantidad de Bs. 1.776.178,57 correspondiente a regalías y asistencia técnica promovieron prueba documental a fin de demostrar que su representada sí retuvo y enteró en una oficina receptora de fondos nacionales el impuesto sobre la renta correspondiente a través de CETECO DE CARACAS, S.A., casa matriz de Metalúrgica Nacional  C.A., con lo cual se evidencia que el pagador cumplió por cuenta y orden del deudor con la obligación de retener y enterar los correspondientes impuestos, y tendría derecho a deducirla a los fines de determinar el enriquecimiento neto; promovieron además prueba de experticia a fin de demostrar por una parte sus afirmaciones respecto a los reparos por concepto de publicidad y propaganda, la existencia de una pérdida como consecuencia del diferencia cambiario realizada en el ejercicio 1988, las contribuciones y el cumplimiento de los requisitos relativos a la rebaja de impuesto por nuevas inversiones en activos fijos y contribuciones. En lo tocante al reparo por Bs. 1.403.151,06 la prueba de experticia se promovió  "a los libros de comercio llevados por nuestra Representada, a las declaraciones definitivas de rentas en  los ejercicios fiscales finalizados al 31 de diciembre de 1988 y 31 de diciembre de 1989, con el objeto de que se revisen los registros contables referentes a la cuenta de publicidad y propaganda, donde se demuestra que la referida cuenta correspondiente efectivamente a un gastos causado por los servicios publicitarios prestados a nuestra representada, y el cual se encontraba acumulado.   Como consecuencia de no haber efectuado el pago en el ejercicio siguiente, dicho gasto acumulado fue declarado como una partida de conciliación no deducible para el ejercicio fiscal 1989 y por ende gravado, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta"; en cuanto a la diferencia en cambio "sobre los libros de comercio, archivos de contabilidad y documentos relativos a la cuenta diferencia en cambio, correspondiente al ejercicio fiscal 1988, a los fines de demostrar que nuestra Representada sufrió una pérdida como consecuencia del diferencial cambiario realizada en el ejercicio en cuestión, resultante de la aplicación del Convenio Cambiario de fecha 10 de marzo de 1989 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.177 de fecha 13 de marzo de 1989, emitido por el Banco Central de Venezuela, en donde sólo reconocían el sesenta y siete por ciento (67%) del monto de las importaciones a dólar preferencial al tipo de cambio de bolívares Bs. 14,50 por USA y el treinta y tres por ciento (33%) restante al tipo de cambio del mercado libre"; respecto a la rebaja de impuesto por nuevas  inversiones en activos fijos solicitan "una experticia practicada por expertos contables sobre  los archivos correspondientes a las cuentas que reflejan la adquisición de dichos activos con sus facturas originales por un monto total de veinticinco millones setecientos ochenta y un mil setecientos cinco bolívares con  cuarenta y siete céntimos (Bs. 25.781.705,47), los cuales se encuentran clasificados y archivados por lotes, de tal manera que se pueda demostrar que procede la rebaja de impuesto por nuevas inversiones en activos fijos incorporados a la producción  de la renta, por dos millones cuatrocientos setenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 2.473.446,00); conforme lo preveía  la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para dicho período", respecto al reparo a las contribuciones promovieron "experticia a la cuenta de impuestos municipales en los libros correspondientes  al ejercicio fiscal del año 1989, registros contables y soportes de contabilidad donde se demuestra que el saldo según libros de dos millones seiscientos veintinueve mil seiscientos veintidós con quince céntimos (Bs. 2.629.622,15) de contribuciones deducidos en  el ejercicio fiscal de 1988, fueron pagados en el ejercicio fiscal siguiente y no fueron por ende deducidos nuevamente".

Los apoderados de la recurrente ratifican en el escrito de informes su solicitud de que el recurso contencioso tributario sea declarado con lugar en virtud de la improcedencia de los reparos formulados por la Administración Tributaria conforme a lo alegado y probado en autos.

El representante del Fisco Nacional sostiene, en los Informes presentados, que la no deducibilidad de gastos consecuencia de la falta de retención prevista en el parágrafo sexto del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta  no es una sanción, invocando en su apoyo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de abril de 1994 (recurrente LA COCINA, C.A.), y respecto de los reparos a los conceptos de contribuciones, regalías, publicidad y propaganda y rebaja de impuesto por nuevas inversiones alega la ilegalidad de la experticia evacuada por cuanto en  el caso de autos, los  expertos no dieron cumplimiento a lo dispuesto en el  artículo 466 del Código de Procedimiento Civil y que por ello el Fisco Nacional no pudo ejercer el control de la prueba ya que se le cercenó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución Nacional; por tal motivo y en virtud de la presunción de veracidad que respalda  las Actas Fiscales solicita al Tribunal declare sin lugar la petición del recurrente en lo une se refiere a los precitados conceptos, y que mediante una experticia complementaria del fallo ordene la indexación de  los montos determinados a cargo de la recurrente.

El apoderado de la recurrente, abogado Jesús Alberto Sol, de conformidad con lo previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil hizo observaciones al Informe presentado por el  representante del Fisco Nacional dando por reproducidos los méritos favorables a su representada que según él constan en autos; en cuanto al punto de mero derecho invocado por los apoderados de la recurrente relacionado con el reparo por concepto de pagos efectuados sin retención de impuesto sobre la renta por la cantidad de Bs. 16.854.256,55 rechazados por la Administración Tributaria en virtud de lo dispuesto en el Parágrafo sexto del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el ejercicio reparado, sostiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario se evitar el recargo  en los tributos por el incumplimiento de un deber como agente de retención, motivo por el cual no puede rechazarse la deducibilidad de esos gastos como alegaron en el recurso; y en cuanto a  la pretensión el abogado fiscal de solicitar la desestimación de la prueba de experticia contable por una supuesta ilegalidad  de la misma por considerar que se violó el "principio de control de la prueba" por incumplimiento por parte de los peritos de la norma consagrada en el artículo  466 del Código de Procedimiento Civil, sostiene que en la experticia la actitud de las partes es de presencia pasiva pues se limitan a hacer observaciones que creyeran necesarias, y si bien reconoce que existió la  omisión invocada por el representante del Fisco Nacional, sostiene que éste  tuvo  el control de la prueba a través del Licenciado Jesús María Rivas, perito nombrado por el abogado fiscal, y que por ello no se violó el derecho a la defensa al Fisco Nacional, además invoca lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil relacional al carácter eminentemente teleológico del proceso y de todos los actos que lo conforman, solicitando en consecuencia se tome como plena prueba el Informe Pericial consignado por los expertos contables el 21 de noviembre de 1994 respecto a  la prueba promovida a los fines de desvirtuar las afirmaciones contenidas en el Acta Fiscal, destacando que el representante del Fisco Nacional no objetó el contenido de dicha prueba; en lo tocante a la indexación  solicitada por el abogado fiscal, el apoderado de la recurrente destaca que no puede imputarse a su representada el retraso de la Administración en cumplir su función de fiscalización y control, el cual dejó de ejercer en cuatro años, afirmando que se estaría cobrando un impuesto indebidamente que no observaría la capacidad  contributiva de cada contribuyente y de ser aplicado en forma arbitraria generaría la quiebra de muchas empresas en el país.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con base en la narrativa anteriormente expuesta y vistos los argumentos  (ilegible) en el expediente, el Tribunal en relación a los reparos formulados debido a la falta de retención en el momento del pago o abono en cuenta de las sumas de Bs. 1.000.000,00 correspondiente a honorarios profesionales abonados a la cuenta  735-92 CETRA-METALS que lleva la empresa como una cuenta corriente con la citada empresa que es una afiliada en Holanda, Bs. 10.943.256,55 correspondiente a intereses que se discrimina de la siguiente manera: Bs. 7.618,836,89 por concepto de intereses provisión, Bs. 599.000,00 por concepto de intereses de refinanciamiento, Bs. 999.928,00 por concepto de intereses de mora y Bs. 1.725.491,66 por concepto de intereses a afiliadas, y Bs. 4,911,000,00 por concepto de gastos de refinanciamiento, observa que el  parágrafo único del artículo 72 del Código Orgánico Tributario incorporado en 1992 y suprimido en 1994, el cual es del tenor siguiente:

"PARÁGRAFO UNICO. Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones, sin que las leyes especiales puedan establecer aumentos o recargos  en los tributos y sus accesorios, pérdidas de exenciones, exoneraciones u otros beneficios, en razón de los incumplimientos previstos y sancionados en ellas",

En sentencia Nº 511 de 9 de marzo de 1998 (recurrente: COINSERCA) este Órgano Jurisdiccional interpretó que "La limitación en referencia dirigida al legislador ordinario se contrae a incrementos que constituyen sanciones  patrimoniales con las que el sujeto activo de la obligación  tributaria sanciona  determinadas infracciones tributarias, se refiere a sanciones compensatorias (denominadas "aumentos" o "recargos") que evidentemente están sometidas a reserva legal y que por tanto la inclusión de la limitación o su omisión en la disposición legal pertinente no añade nada a lo dispuesto en el encabezamiento del parágrafo en referencia, pues en todo caso las infracciones en materia tributaria serán sancionadas conforme lo dispone el Código Orgánico Tributario.

El sujeto pasivo de la obligación tributaria puede serlo en su condición de contribuyente o de responsable, entre estos últimos el agente de retención, y por ello las obligaciones a cargo de cada uno de ellos no son las mismas. Este Tribunal ha compartido y comparte el criterio de nuestro máximo Tribunal a partir del caso La Cocina, C.A.,  según el cual la retención de impuesto sobre ciertos montos a fin de hacer procedente la deducción correspondiente es un requisito de admisibilidad de la misma y no una sanción, sostiene la Corte Suprema de Justicia que:

"La exigencia de la retención como requisito para la deducibilidad del monto a los efectos de la determinación de la renta en materia de Impuesto sobre la Renta no tiene carácter punitivo, consecuentemente, no  (ilegible) una sanción. Así, el contribuyente que realiza un gasto, está efectuando un pago, y si no realiza la retención estando obligado a ello, (ilegible) en su carácter de agente de retención, pero en su condición de contribuyente con derecho a la deducción del gasto, no le será admitida ésta por cuanto al no haber efectuado la retención sobre tal gasto no cumplió con las condiciones de deducibilidad que exige la ley.

El rechazo de la deducción de un  gasto   por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción (ilegible) en la Ley de Impuesto sobre la Renta a los efectos de lograr  (ilegible) ...minación de la renta sujeta a impuesto. Así mismo, por ejemplo sucede en los casos de rechazo de la deducción de un gasto que no fue pagado dentro del ejercicio fiscal y la ley así lo exigía.

Es de observar que, la condición legal de la retención del impuesto sobre la renta, sobre la partida que constituye el gasto que se pretende (ilegible) es una condición potestativa y necesaria que se equipara al requisito necesario para el ejercicio de un derecho: el deducir el gasto.

En consecuencia, la Sala considera que, el rechazo de la deducción  (ilegible) de retención no es una sanción, porque cuando el  contribuyente deduce un gasto sin efectuar la retención del impuesto no infringe (ilegible) tributaria: no hay infracción puesto que la ley no lo obliga a la deducción sino que la somete a  una condición que al no cumplirla, la deducción resulta improcedente"

Este Órgano Jurisdiccional comparte tal jurisprudencia, pero advierte que el requisito de retención que condiciona la admisibilidad de ciertas deducciones forma parte del sistema de recaudación tendente a reducir la evasión. Mediante el sistema de retención del  impuesto  en la fuente, el tributo adeudado por el contribuyente beneficiario de la renta gravable, es detraído  por la fuente pagadora de la renta, que de esa forma se hace responsable de su pago al Fisco respectivo; así, el Fisco (ilegible) impuestos que en ciertas situaciones podrían no dejar rastros y por ello  el sujeto podría, sin grandes riesgos, omitirlas en su declaración o no declararlas nunca si se tratara de un contribuyente no domicialiado a los fines tributarios. El agente de retención es un sujeto pasivo de la obligación tributaria, es responsable directo en virtud de la designación legal que le impone esencialmente una obligación de (ilegible), no es contribuyente por cuanto respecto de él no se verifica el hecho imponible, y puede, no obstante ser un elemento auxiliar de la Administración Tributaria dejar de efectuar la retención e inclusive cometer errores en el cálculo del impuesto.

Este (ilegible) observa que la Ley de Impuesto sobre la Renta grava los enriquecimientos netos y disponibles, obtenidos en dinero o en especie, en razón de actividad< (ilegible) realizadas en Venezuela o de bienes situados en el país, y la capacidad (ilegible) vinculante para el legislador por cuanto persigue el financiamiento de las cargas públicas. También observa que el requisito de la retención a los fines de la deducibilidad de ciertas erogaciones fue establecido por el legislador antes de la promulgación del Código Orgánico Tributario (1982), que se ha mantenido con idéntica redacción en todas las Reformas  Legales, y, que el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente ratione temporis permitía en sus  artículos 74 y 130 que el impuesto retenido fuera enterado dentro de un plazo que no excediera del último día del lapso reglamentario para presentar la declaración de rentas correspondiente al ejercicio en el cual se pagaron o abonaron (ilegible) dichas partidas, ello sin perjuicio de la multa que conforme al artículo 106 de la Ley de Impuesto sobre la Renta fuere procedente.

Le Ley de Impuestos sobre la Renta define los enriquecimientos netos como los "incrementos del patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los gastos y deducciones permitidos en esta  Ley"; lo que evidencia que en la configuración de la capacidad económica del contribuyente, ésta tiene un acento objetivo e influye en cada uno de los elementos integrantes del tributo; por tal motivo dispone en el encabezamiento del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente ratione temporis, que las deducciones, salvo disposición en contrario, deben corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y  necesarios, hechos en el país con el objeto de producir la renta; la Ley de Impuesto sobre La Renta no hace responsable al agente de retención de las partidas sujetas al anticipo del Impuesto, el Código Orgánico Tributario si establece la responsabilidad (ILEGIBLE) por ello si los pagos están sujetos a retención y la misma no se (ILEGIBLE) responde solidariamente ante el Fisco si el beneficiario del mismo (ILEGIBLE) a su cargo una vez nacido el hecho imponible, y también (ILEGIBLE) la aplicación de una multa.

Ante tal situación, el Tribunal interpreta que el requisito de retención a los fines de la procedencia de la deducción de partidas que cumplen los requisitos exigidos en el encabezamiento del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta infringe lo dispuesto en el artículo 223 de la Constitución de la República conforme al cual “el sistema (ILEGIBLE) procurará la justa distribución de las cargas según la capacidad económica del contribuyente”.

Aplicando (ILEGIBLE) de autos las consideraciones precedentes se advierte que el rechazo de la suma de Bs. 16.854.256,55 por falta de retención en el momento del pago o abono en cuenta de los montos siguientes: Bs. 1.000.000,00 correspondiente a honorarios profesionales abonados a la cuenta 735-92 CETRA-(ILEGIBLE) lleva la empresa como una cuenta corriente con la citada empresa que es una (ILEGIBLE) en Holanda, Bs. 10.943.256,55 correspondiente a intereses (Bs. (ILEGIBLE) por concepto de intereses provisión, Bs. 599.000,00 por concepto de intereses de financiamiento, Bs. 999.928,00 por concepto de intereses de mora y Bs. (ILEGIBLE) por concepto de intereses a afiliadas), y Bs. 4.911.000,00 por concepto de gastos de refinanciamiento, es improcedente no porque se trate de una sanción no prevista en el Código Orgánico Tributario sino porque el requisito de admisibilidad previsto en el parágrafo sexto del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre La Renta sancionada en 1986 transgrede el principio constitucional de la capacidad (ILEGIBLE), y por tanto debe desaplicarse de conformidad con lo previsto en el artículo (ILEGIBLE) del Código de Procedimiento Civil. De esta forma se (ILEGIBLE) los alegatos del representante del Fisco Nacional sobre la procedencia del reparo(ILEGIBLE) a la empresa por monto de Bs. 16.854.256,55. Así se declara.

En cuanto al monto de Bs. 1.776.178,57 correspondiente a regalías y asistencia (ILEGIBLE), el Tribunal vistos el documento promovido como prueba, identificado como Anexo Nº 3 del recurso contencioso tributario, observa que no puede (ILEGIBLE) lo que (ILEGIBLE) los apoderados de la recurrente en el sentido de que el impuesto sobre la renta correspondiente a dicho monto fue retenido a través de (ILEGIBLE) DE CARACAS, S.A., casa matriz de Metalúrgica Nacional C.A., y que esta empresa enteró dicho tributo en una oficina receptora de fondos nacionales, (ILEGIBLE) (ILEGIBLE) elementos para comprobar que los montos de Bs. 256.614,60, Bs. 23.811,83, (ILEGIBLE), Bs. (ILEGIBLE), Bs. 1.302.951,31, Bs. 34.796,86 y Bs. 5.431,76 señalados en el Anexo (ILEGIBLE) del Acta de Reparo objetada (folio 66 del expediente) sean los mismos (ILEGIBLE) (ILEGIBLE) la contribuyente en Cédula: Regalías pagadas al exterior que cursa a los folios 87 y 88 del expediente y respecto de los cuales se (ILEGIBLE) fotocopias simples no objetadas por el Fisco Nacional.

Los (ILEGIBLE) de la recurrente promovieron la prueba documental “adicionalmente a lo expuesto anteriormente” (el rechazo de gastos por falta de retención es un (ILEGIBLE) de mero derecho que no requiere prueba), este Órgano Jurisdiccional considera improcedente el reparo que por la cantidad de Bs. (ILEGIBLE) fue formulado a las regalías pagadas por la empresa, ya que el requisito de retención a los fines de admisibilidad de la deducción colide con el principio de capacidad contributiva consagrado en la Constitución de la República. Así se declara.

Visto que la recurrente a fin de desvirtuar los reparos distintos a la falta de retención (ILEGIBLE) le fueron formulados mediante los actos impugnados promovió prueba de (ILEGIBLE), y, que el representante del Fisco Nacional considera ilegal dicha prueba por cuanto los peritos incumplieron lo previsto en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal advierte que dicha prueba fue evacuada por los ciudadanos Jesús María Rivas, María García y Juan Figueroa, designados expertos por el Fisco Nacional, por la recurrente y por este Órgano Jurisdiccional respectivamente, quienes aceptaron el cargo y prestaron el juramento de Ley dentro de los (ILEGIBLE) correspondientes. Con la práctica de la prueba de experticia la recurrente (ILEGIBLE) desvirtuar las afirmaciones contenidas en los actos (ILEGIBLE) relacionados con la fiscalización que le fue practicada para el ejercicio (ILEGIBLE) con el año civil 1989, y el Fisco Nacional podía hacer las observaciones que estimara pertinentes al experto por ella designado, ya que no sólo (ILEGIBLE) los actos administrativos impugnados sino también los antecedentes de la actuación administrativa y los términos en que se promovió la prueba, por ello interpreta el Tribunal que el Fisco Nacional si tuvo control de la prueba en referencia. En consecuencia, si bien los expertos no hicieron constar en autos el día, hora y lugar en que se daría comienzo a las diligencias respectivas, tal omisión por la naturaleza del proceso no lesiona el derecho de defensa del Fisco Nacional y tampoco conlleva la ilegalidad de la experticia realizada, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional pasa a considerar el Informe Pericial correspondiente. Así se declara.

En cuanto al reparo que por monto de Bs. 1.403.151,06 y por concepto de publicidad y propaganda se formuló a la contribuyente hoy recurrente, se advierte que el Informe Pericial presentado en fecha 21 de noviembre de 1994, por los ciudadanos expertos ya identificados, se sostiene que:

“ En virtud del petitorio, procedimos a solicitar los libros de  contabilidad de la cuenta “Publicidad y Propaganda”, para los ejercicios comprendidos entre el 1º de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 1989.

De los libros de contabilidad se pudo observar que dicha cuenta está identificada con los Códigos de Cuenta 4410 “Gastos de Publicidad y Propaganda”, 4400 “Gastos de Anuncio en Prensa” y 2900 “Publicidad y Propaganda”.

Asimismo, solicitamos algunos registros contables donde pudimos evidenciar que el registro de su acumulación y su posterior cancelación era el procedimiento utilizado por la recurrente para registrar los servicios de publicidad y propaganda.

La recurrente registra mensualmente, a través de un asiento de diario, un gasto tal por concepto de servicios publicitarios, en ese mismo (ILEGIBLE) constituye un pasivo, tal y como transcribimos a continuación el modelo de dicho registro contable.

Código de Cuenta

Nombre de la Cuenta

Débito

Crédito

4410

Gasto de Publicidad y Propaganda

XXXX

 

2900

Publicidad y Propaganda

 

XXXX

 

Posteriormente, cuando procede a cancelar dicho servicio, registra el (ILEGIBLE) a través de un cheque emitido por su banco, disminuyendo de esta (ILEGIBLE) el (ILEGIBLE) pasivo, tal y como se transcribe a continuación el modelo de su registro contable:

 

Código de Cuenta

Nombre de la Cuenta

Débito

Crédito

2900

Publicidad y Propaganda

XXXX

 

 

Banco

 

XXXX

 

Como consecuencia de ello, se observó que para el ejercicio fiscal (ILEGIBLE) aparecía reflejada la cantidad de dos millones ciento diez mil trescientos dos bolívares sin céntimos (Bs. 2.110.302,00), por concepto de servicios de publicidad y propaganda causados en ese ejercicio y deducidos totalmente en el mismo, tal y como lo verificamos en la declaración de rentas signada H-87 Nº 940304, correspondiente al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1988.

De dicho monto tan sólo fueron cancelados quinientos noventa y seis mil ochocientos cincuenta bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 596.850,94) ese mismo año, quedando un remanente de un millón cuatrocientos tres mil ciento cincuenta y un bolívares con seis céntimos (Bs. 1.403.151,06), el cual efectivamente se encontraba por pagar al final del ejercicio del 31 de diciembre de 1988.

Ahora bien, para el ejercicio fiscal 1989, se procedió a revisar las cuentas antes mencionadas, verificando los registros contables y sus correspondientes soportes para luego determinar que de la cantidad de un millón cuatrocientos tres mil ciento cincuenta y un bolívares con seis céntimos (Bs. 1.403.151,06), correspondiente al remanente del ejercicio fiscal 1988, tan sólo fue cancelada la cantidad de cuatrocientos cincuenta mil ciento sesenta y nueve bolívares con sesenta céntimos (Bs. 450.169,60, y el neto a pagar, el cual representaba la cantidad de novecientos cincuenta y dos mil novecientos ochenta y un bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 952.981,46), fue rebajado del gasto por publicidad y propaganda causados en el ejercicio fiscal 1989, el cual ascendía a la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y cinco mil novecientos seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 2.255.906,42), en vista de que dicho remanente no fue pagado; en consecuencia, y verificada la declaración de rentas H-88 Nº 107325, correspondiente al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1989, fue declarado como gasto por ese concepto la cantidad de un millón trescientos dos mil novecientos catorce bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 1.302.914,96), resultando en consecuencia, un incremento en la renta neta gravable correspondiente al ejercicio fiscal 1989 por la cantidad de novecientos cincuenta y dos mil novecientos ochenta y un bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 952.981,46)”.

Visto que los reparos impugnados por la contribuyente hoy recurrente fueron formulados a la declaración de rentas presentadas para el ejercicio comprendido entre el 1 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 1989, y la prueba de experticia promovida y evacuada se contrae a los ejercicios coincidentes con los años civiles 1988 y 1989, el Tribunal advierte que el citado monto de Bs. 1.403.151,06 es la sima de las cantidades de Bs. 450.169,60 y de Bs. 952.981,46 y que en el Informe Pericial se afirma que el primero de dichos montos se causó durante el ejercicio 1988 fue pagado durante el ejercicio coincidente con el año civil 1989 y no fue (ILEGIBLE) en la declaración de rentas correspondiente a dicho ejercicio, y el segundo de dichos montos incrementó la renta neta gravable correspondiente a dicho ejercicio conforme pauta el parágrafo único del artículo 46 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, es forzoso declarar como solicitan los apoderados de la recurrente la improcedencia del reparo que por montos de Bs. 1.403.151,06 fue formulado al rubro de “Publicidad y Propaganda” para el ejercicio 1988. Así se declara.

En lo tocante a la suma de Bs. 2.036.397,18 reparada por concepto de diferencia en cambio; el Tribunal observa que los expertos afirman en el Informe que en original cursa a los folios 177 y 188, ambos inclusive, del expediente que:

“Basándonos en la Cláusula Vigésima Cuarta - Disposiciones Transitorias parte b del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 13 de marzo de 1989, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.177 de esa misma fecha, analizamos las facturas originales No. 50538 y 50539 del Proveedor CTC Diemen, correspondientes al 30 de mayo de 1988, y por la cantidad de ciento treinta y un mil seiscientos ochenta y siete dólares americanos in céntimos (USD 131.687,00) cada una.

Las facturas en cuestión fueron contraidas originalmente a la tasa de cambio preferencial de Bs. 14,50/USD; ésto representaba la cantidad de tres millones ochocientos diez y ocho mil novecientos veinte y tres bolívares (Bs. 3.818.923,00), a dicha tasa de cambio.

Ahora bien, de acuerdo al convenio Cambiario antes mencionado, dichas facturas, fueron nacionalizadas en el mes de julio de 1988; produciendo para el cierre de ese ejercicio, aplicando el treinta y tres por ciento (33%) del monto de dichas facturas la tasa de  cambio de Bs. 38,00/USD vigente para esa fecha, una pérdida en cambio efectiva para la recurrente de dos millones cuarenta y dos mil cuatrocientos sesenta y tres bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 2.042.463,37), producto de una devaluación (ILEGIBLE).

Como resumen de dicha experticia, queremos hacer notar en forma (ILEGIBLE) lo mencionado anteriormente, en relación al Proveedor CTC diemen.

Fecha

Nº de Factura

Monto USD

Tasa de cambio

Monto Bs.

32-05-88

50538

131.687,00

14,50Bs./USD

1.909.461,50

31-05-88

50539

131.687,00

14,50Bs./USD

1.909.461,50

 

 

 

                     A)

3.818.923,00

 

(ILEGIBLE) del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 13-3-89 / Nacionalización de las Facturas entre el 01-07-88 y el 31-07-88

Fecha

Tipo de dólar

Monto USD

Tasa de cambio

Monto Bs.

31-12-88

Dólar preferencial                          67%

176.460,58

14,50Bs./USD

2.558.678,41

31-12-88

Dólar libre 33%

86.913,42

38,00Bs./USD

3.302.709,96

Total a pagar

100%

263.374,00

                     B)

5.861.388,37

Diferencial cambiario al cierre del ejercicio fiscal 1988

A)-B)

2.042.465,37

Diferencial cambiario s/el petitorio de pruebas

 

2.036.397,18

Diferencia

6.068,19

 

Las referidas facturas, aún cuando fueron canceladas en el mes de agosto de 1989 a través de una remesa efectuada por el City Bank N.A. al Proveedor CTC Diemen por la cantidad de cuatro millones trescientos setenta y cinco mil cuatrocientos setenta y nueve dólares con cincuenta y tres céntimos (USD 4.375.479,53) la cual representaba la cantidad de ciento sesenta y cuatro millones ciento veinticuatro mil doscientos treinta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 164.124.237,20), para pagar entre otras, las facturas No. 50538 y 50539ñ las pérdidas producto del pago de dichas facturas fueron deducidas totalmente en el ejercicio fiscal 1988 y no fueron deducidas nuevamente en el ejercicio fiscal 1989, tal y como fue verificado a través de las declaraciones de rentas H-87 Nº 940304 y H-88 Nº 107325, correspondientes a los ejercicios finalizados el 31 de diciembre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989 respectivamente”.

(ILEGIBLE) que la suma de Bs. 2.036.397,18 fue reparada por falta de comprobación “ya que durante la intervención fiscal no fueron presentados, ni se encontraron los comprobantes respectivos que apoyan la mencionada cantidad, ni tampoco la contribuyente presentó el cheque o cheques con los cuales se hizo la compra de divisas y la transformación bancaria en dólares, el depósito a pago, en caso de que las deudas se hayan pagado, requisitos indispensables para considerar que la contribuyente quedó liberada de la deuda contraida, como tampoco presentó la facturación correspondiente del modo de la deuda que respalde sus asientos contables”, el Tribunal advierte que los expertos designados analizaron las facturas originales Nos. 50538 y 50539 del Proveedor CTC Diemen correspondientes al 30 de mayo de 1998, luego los comprobantes que apoyan la cantidad reparada existen, y cada una de ellas tenía un monto de USD 131.687,00, apreciando las (ILEGIBLE) hechas por los expertos desvirtúa la afirmación de la Administración Tributaria sobre la falta de comprobación, y por tanto el reparo formulado por la cantidad de 2.036.397,17 por concepto de diferencia en cambio es improcedente. Así se declara.

Respecto al reparo formulado por la suma de Bs. 2.473.446,00 solicitada por la empresa por concepto de rebaja por inversión en activos fijos, por no haberse presentado a la actuación fiscal los comprobantes o facturas correspondientes a la adquisición de los activos que dieron lugar a la rebaja de impuesto en referencia, la recurrente promovió prueba de experticia, en la cual los expertos concluyen que:

“La contribuyente nos presentó una relación de adquisición de activos fijos junto con sus respectivos expedientes, clasificados y archivados por lotes de facturas originales, por la cantidad de veinticinco millones setecientos ochenta y un mil setecientos cinco bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 25.781.705,27), los cuales fueron revisados y confrontados por nosotros uno a uno encontrando que los números de las facturas, fechas y montos eran conforme a lo presentado como evidencia.

Asimismo, se verificó en los libros de contabilidad el registro de la adquisición de estos activos y su correspondiente capitalización e incorporación a la producción de la renta en el ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1988”.

Vista la precedente afirmación, al Tribunal considera insuficiente la prueba promovida a fin de desvirtuar el reparo formulado, por cuanto los activos que por la cantidad de Bs. 25.781.705,27 adquirió la empresa no aparecen identificados en autos, no se mencionan las facturas correspondientes nuevas inversiones representadas en activos fijos, no utilizados anteriormente en el país por otras empresas que fueron revisadas por montos, fechas y números, y en los actos (ILEGIBLE) se deja constancia de que la contribuyente no presentó ningún tipo de comprobación al respecto pese al requerimiento hecho. En consecuencia, se desestiman los argumentos de los apoderados de la recurrente sobre la improcedencia del rechazo de la rebaja de impuesto, y se considera procedente el rechazo de la cantidad de Bs. 2.473.446,00. Así se declara.

En lo tocante al reparo que por monto de Bs. 1.403.151,06 fue formulado a la contribuyente hoy recurrente por concepto de publicidad y propaganda, al considerar la Administración Tributaria que la erogación hecha corresponde a un gasto causado por los servicios prestados a su representada por los citados conceptos para el ejercicio reparado, el cual se encontraba acumulado por pagar, el Tribunal advierte que el mismo fue aceptado tácitamente por la recurrente en el escrito del recurso contencioso tributario, y por ello no aprecia la prueba de experticia promovida al respecto. Así se declara.

Respecto a la conciliación entre la utilidad según libros y el enriquecimiento global neto fiscal se objetó el monto de Bs. 2.408.715,00 correspondiente a parte de la prima de Bs. 2.408.715,00 pagada por suministro de divisas relacionada con el contrato de fideicomiso celebrado por la contribuyente hoy recurrente con el Banco Central de Venezuela, debido a que la empresa la dedujo  el total de la prima en un solo año y no en los ocho años estipulados en el contrato, lo cual consideró el fiscal actuante como una amortización acelerada hecha sin la correspondiente autorización de la Administración Regional de Hacienda, el Tribunal advierte que consta en autos que en fecha 14 de enero de 1988, se celebró entre el Banco Central de Venezuela por una parte y por las empresas CETECO DE CARACAS, S.A. y METALÚRGICA NACIONAL, C.A. un contrato para el suministro de divisas, y en su cláusula sexta se convino que las empresas tenían la opción de entregar la prima por concepto de suministro de divisas relacionada con el contrato de fideicomiso antes citado de una sola vez o en forma fraccionada, mediante entregas anuales y sucesivas de acuerdo con la tabla que se anexaba al contrato (folios 305 a 310 ambos inclusive); las empresas decidieron ejercer la opción para obtener garantía del tipo de cambio establecida en las Cláusulas Primera y Quinta del Convenio Cambiario Nº 2 y en la Cláusula Quinta del antedicho contrato de suministro de divisas, y de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Sexta del mismo, transfirieron en fideicomiso al Banco Central de Venezuela, la cantidad de dos millones novecientos setenta y tres mil setecientos veintidós bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 2.973.722,58) (folios 112 y 113) que equivale al total de la prima que debía pagar y que lo hizo de una sola vez. Por tanto como sostienen los apoderados de la recurrente la cantidad de Bs. 2.408.715,00 corresponde a un gasto pagado, normal y necesario hecho para la obtención de divisas a un cambio preferencial en el ejercicio reparado, y que por ello encuadra como un gasto normal y necesario para producir la renta, basados en el artículo 39, ordinal 23 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente ratione temporis. Ante tal afirmación y del estudio de los elementos que cursan en autos, el Tribunal considera correcto el procedimiento seguido por la empresa hoy recurrente cuando dedujo la totalidad de lo pagado incorporándolo como una partida no gravable en la conciliación entre la utilidad según libros y el ejercicio global neto, por lo que la cuota parte de la amortización correspondiente a los ejercicios siguientes debió ser incorporada como no deducible en la conciliación de la renta. en consecuencia, no se requería la autorización prevista en los artículos 120 y 121 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 21 de febrero de 1968, autorización para deducir el monto de Bs. 2.408.715,00, y el reparo hecho es improcedente. Así se declara.

En el escrito del recurso contencioso tributario se alega además la improcedencia de las multas impuestas por cuanto, según afirman los apoderados de la recurrente, no se causa una disminución ilegítima de ingresos tributarios ni un perjuicio al Fisco Nacional, y además porque el reparo formulado no está definitivamente firme. El representante del Fisco Nacional nada alegó contra el referido alegato.

El Tribunal advierte en relación a la multa impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario, que el hecho de derivar de la (ILEGIBLE) de un reparo que no está definitivamente no es circunstancia que condicione la procedencia de la sanción, pues es consecuencia de un acto administrativo, si el mismo resulta improcedente lo será igualmente la sanción impuesta de manera objetiva. En el caso de autos, la determinación cuya procedencia no se demostró, causan una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, situación que se encuadra en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario, por lo  que la sanción es procedente, sin embargo debido a que mediante el presente fallo se declara la improcedencia de los reparos formulados a las partidas de sueldos y salarios (Bs. 1.000.000,00), intereses (Bs. 10.943.256,55), publicidad y propaganda (Bs. 1.403.151,06), gastos de financiamiento (Bs. 4.911.000,00), regalías (Bs. 1.176.178,57), diferencia en cambio (Bs. 2.036.397,17), así como a la conciliación entre la utilidad según libros y el enriquecimiento gravable (Bs. 2.408.717,00), la Administración Tributaria deberá hacer los ajustes pertinentes a los fines de la imposición de la sanción respectiva. Así se declara.

Respecto al alegato de improcedencia de la liquidación hecha por concepto de intereses moratorios debido a que la recurrente no se encontraba en mora, el Tribunal que para que los mismos se causen se requiere la existencia de dicha obligación, otro requisito es que se produzca el incumplimiento de los plazos en que debió cumplirse, y además debe tratarse de una obligación líquida y exigible. Advierte también que es distinta la exigibilidad de la obligación tributaria a la exigibilidad de los intereses, esta última está entrada en la liquidez y exigibilidad de la primera la cual es elemento constitutivo del nacimiento de la obligación accesoria de pagar intereses. El factor tiempo es uno de los parámetros que conforman los intereses, y debe determinarse el período durante el que el acreedor se ha visto privado de una cantidad de dinero que le era debida para contribuir a la atención de las cargas públicas: el momento inicial será el día siguiente al que finalice el lapso para presentar la declaración correspondiente en los casos de autoliquidación y pago de tributo (antes no puede ser exigible la obligación tributaria) y el día final será el día anterior al que se produzca el ingreso de la obligación tributaria debida, por ello en los casos en que los reparos queden firmes o cuando el contribuyente los acepta, la indemnización al sujeto activo se debe no desde que se haga exigible la planilla que se emita como consecuencia de dichos reparos sino desde la fecha en que debió extinguirse en su totalidad la obligación tributaria surgida como consecuencia del acaecimiento del hecho generador, pero es necesario esperar la decisión administrativa o judicial correspondiente en los casos en que el contribuyente ejerce los recursos que establece la Ley, o se produzca el pago del reparo cuando el contribuyente se allana a las pretensiones fiscales para determinar el monto de dichos intereses conforme a las disposiciones legales.

Debido a la revocatoria parcial de los reparos formulados a la empresa recurrente, procede el ajuste a los intereses moratorios. Así se declara.

En lo tocante al pedimento del representante del Fisco Nacional en el sentido de que mediante una experticia complementaria del fallo se indexe el monto de la obligación a cargo de la contribuyente, el Tribunal observa que en la Reforma del Código Orgánico Tributario hecha en 1994 se estableció la actualización de los montos determinados como consecuencia de reparos en impuestos sujetos a autoliquidación, exigiéndose la firmeza del acto para que la misma proceda. En consecuencia, de proceder la actualización, la misma se hará conforme pauta el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo

Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, desaplica el parágrafo sexto del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta promulgada el 3 de octubre de 1986, por colidir con el artículo 223 de la Constitución de la República de Venezuela y declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Frederik A. J. Brouwer, titular de la cédula de identidad Nº E-82.045.479, actuando en su carácter de Director Delegado Suplente de METALÚRGICA NACIONAL, C.A. (MENACA), asistido por la ciudadana Soraya Varás García, abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.895 contra la Resolución Nº HRZ-550-00210 de fecha 15 de julio de 1993, así como contra las planillas de liquidación emitidas en fecha 16 de agosto de 1983, así como contra  las planillas de liquidación emitidas en fecha 16 de agosto de 1993 en el ramo de impuesto sobre la renta Nos. 04-10-57-000084, 04-10-57-000084 y 04-10-69-2517 por monto de Bs. 16.027.606,25 (impuesto), Bs. 16.828.986,56 (multa artículo 98 del Código Orgánico Tributario) y Bs. 10.009.240,10 (intereses moratorios), respectivamente. En consecuencia, se declara la nulidad de los actos impugnados en los términos del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Año 189º de la Independencia y 140º de la Federación.

LA JUEZ,

FIRMADO EL ORIGINAL

RUTH NOEMÍ ROJAS R.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

FIRMADO ORIGINAL

EMÉRITA AGÜERO.